干货|最高法院：未完成抵押物登记，担保人仍应以约定的房屋承担担保责任的条件
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未完成抵押物登记，担保人仍应以约定的房屋承担担保责任的条件
文/赫少华•律师|上海，微信号：lawrumo
阅读提示：先引出一个观点“双方当事人约定以明确的房产作为担保物设定担保的，虽未按约定办理他项权利证书，不影响担保人承担担保责任”。
▍援引：奚晓明主编《民事审判指导与参考》2010年第2集，法律出版社2010年版，第208页
最高人民法院在本判决书中认为，
✪双方当事人合同约定，担保人承担担保责任的范围是两处房产，其担保的范围明确，即以物设定的担保。虽然双方合同还约定，具体的抵押范围以房地产部门登记为准，担保人在房地产部门发放《他项权利证书》后，负责将《他项权利证书》交付给被担保人。
✪但未办理《他项权利证书》，没有造成担保人不能以两处房产承担担保责任的情形，而且担保人所抵押的两处房产在设定抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在被担保人手中，两处房产，在本案诉讼中，也被法院采取了保全措施。
✪因此，本案不能依照《担保法解释》第67条“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，认定担保人有过错，并承担违约及赔偿责任。担保人应以合同约定的两处房产承担担保责任。
律师点评：
即，虽未抵押登记，但交付了权利凭证，体现了抵押的真实意思表示；由此也可解读，为何房产转让时须出示权利证书，若是遗失，须补办后才能交易，若是存有权利证书交由他人抵押，未曾办理抵押登记，却又转让房屋，容易引发诸多法律风险。
▍援引判决：最高人民法院（2008）民二终字第46号民事判决书
最高法院于本判决中认为，华阳公司是否应当对东市商场的借款承担责任取决于吉房昌权字第0232号房屋抵押合同是否真实有效以及是否就该财产抵押在登记机关进行了有效的抵押登记。
本案中，2000年4月和2001年4月吉林市中级人民法院两次查档结果均为该房屋处于未抵押且未查封状态，在产权登记部门的登记资料中未显示吉房昌权字第0232号房产抵押给工行南京路办事处的事实。也正因为产权产籍档案中没有此项记录，在建业集团公司声明房产证丢失时产权管理部门才可能发布除权公告废弃原有的0232号房产证并为其补办新证，并将该房屋产权按规定程序移转至华阳公司名下。工行南京路办事处没有完成有效的抵押登记，而没有完成有效抵押登记的行为使其不享有抵押权。
东市商场与工行南京路办事处签订0232号房产抵押合同并经建业集团公司认可，则东方长春持有的吉房昌权字第0232号房屋所有权证书，应认定为建业集团公司为实现该抵押而交付。
依据《担保法解释》第59条之规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押权人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
据此，工行南京路办事处没有完成抵押登记的行为如果确因登记部门的原因所致，则可以认为债权人东方长春办对0232号房产享有优先受偿权，但当建业集团公司将0232号房产所有权转移给第三人华阳公司后，该项优先受偿权不能对抗华阳公司。
《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押权人承担赔偿责任”
据此，如果抵押物没有登记，即使工行南京路办事处对吉房昌权字第0232号房产享有抵押权也不能对抗受让人。华阳公司无需对东市商场借款承担责任。
▍援引：最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复（法函[2006]51号）
四川省高级人民法院：
你院川高法[2005]496号《关于对<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第五十九条的理解与适用的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。
因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。
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